Dicho Grupo está integrado por representantes de alto nivel de los Estados miembros y participan en él la Comisión Europea y el Secretariado General del Consejo.

La presidencia del Grupo es elegida cada dos años entre los representantes de los Estados miembros por votación. Desde el pasado 5 de febrero dicho Grupo está presidido por la Directora General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Función Pública, Dª Maria José Garde.

El Grupo del Código de Conducta, creado por las Conclusiones del Consejo de 9 de marzo de 1998, tiene por objeto evaluar las medidas fiscales que forman parte del ámbito de actuación del Código de Conducta, el cual fue aprobado el 1 de diciembre de 1997 por Resolución del Consejo. Dicho Código ha sido revisado recientemente, mediante decisión adoptada en el ECOFIN el 8 de noviembre de 2022 y publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 15 de noviembre[1].

En la página web del Consejo se puede encontrar información detallada del Grupo del Código de Conducta, incluyendo la documentación más relevante de los trabajos desarrollados por el mismo[2].

Entre las funciones que desarrolla el Grupo del Código está la de proponer al Consejo la actualización de la lista de jurisdicciones no cooperativas a efectos fiscales. Dicha lista se elabora sobre la base de los siguientes criterios, que fueron acordados en las conclusiones del Consejo de 8 de noviembre de 2016:

1. Criterios de transparencia fiscal, que exigen el cumplimiento efectivo de los estándares internacionales (OECD/G-20) de intercambio de información tributaria, de conformidad con el calendario y el procedimiento de revisión o peer-review establecido por el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información de la OCDE. Asimismo, incluye la ratificación del Convenio Multilateral de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal de la OCDE, o bien contar con una red equivalente de convenios bilaterales de intercambio de información que incluya a todos los Estados miembros. Existe un cuarto criterio, pendiente de desarrollo, relativo al intercambio de información de los beneficiarios efectivos últimos de entidades. El desarrollo de este último criterio de transparencia se ha incluido en el programa de trabajo elaborado bajo la actual Presidencia sueca.
2. Criterios de equidad fiscal, según los cuales los países o jurisdicciones no deben de aplicar medidas fiscales preferentes que puedan ser consideradas perjudiciales, ni deben de facilitar la existencia de estructuras o mecanismos en terceros países de baja fiscalidad (offshore) destinados a atraer beneficios que no reflejen una actividad económica real.
3. Criterios BEPS, por último, los países o territorios han de aplicar de manera sistemática los estándares mínimos de la OCDE contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. Este criterio, por el momento, se ha concretado en cumplir con el desarrollo del informe país por país (CbCR).

En el documento de conclusiones del Consejo de 14 de febrero de 2023 se adjunta, como Anexo I, la actualización de la citada lista de jurisdicciones no cooperativas. En ella se recogen aquellos países y jurisdicciones que se encuentran dentro del ámbito de actuación del Código que, o bien no han entablado un diálogo constructivo con la Unión Europea, o han incumplido con sus compromisos de implementar las necesarias reformas en consonancia con los criterios del Código. En concreto, en la reciente actualización, como novedad, figuran los siguientes territorios, que no se incluían en la lista aprobada en el mes de octubre pasado:

• Islas Vírgenes Británicas: se incluye en la lista por falta de cumplimiento con los estándares internacionales en relación con el intercambio de información a petición.
• Costa Rica: aparece recogida en la lista como consecuencia del incumplimiento de su compromiso de modificar su régimen fiscal de exención fiscal de rentas de fuente extranjera a 31 de diciembre de 2022.
Además, se hace constar en el documento aprobado por el Consejo el compromiso de abordar las recomendaciones del Foro Global, con respecto al intercambio automático de información de cara al proceso de evaluación de otoño de 2024.
• Islas Marshall: añadida como consecuencia de que, de acuerdo con los trabajos del Grupo, su sistema fiscal facilita la creación de estructuras offshore destinadas a atraer ganancias a entidades sin una sustancia económica real.
• Rusia: su inclusión en la lista se debe, exclusivamente, a la falta de cumplimiento de su compromiso de modificar a 31 de diciembre de 2022, de conformidad con los principios internacionalmente aceptados, su régimen preferencial relativo a la tributación de sociedades holding.

El Código de Conducta establece una serie de consecuencias al hecho de aparecer incluido en la lista de jurisdicciones no cooperativas a efectos fiscales. Así, a efectos de coordinar las acciones de los Estados miembros en relación con las jurisdicciones afectadas, establece la obligación de que se apliquen algunas medidas (denominadas defensivas) de carácter administrativo, que han de consistir, al menos, en una de las siguientes:

• Reforzamiento de las medidas de control de determinadas transacciones.
• Incremento del riesgo de control fiscal para aquellos contribuyentes que se beneficien de los regímenes fiscales calificados como perjudiciales.
• Incremento del riesgo de iniciar actuaciones de comprobación fiscal sobre aquellos contribuyentes que utilicen las estructuras o planificaciones consideradas perjudiciales y desarrolladas en las jurisdicciones listadas.

Asimismo, el Código incluye una serie de medidas defensivas de carácter legislativo en materia fiscal que pueden ser aplicadas por los Estados miembros, como la no deducibilidad de los gastos incurridos por las empresas en las jurisdicciones listadas, la retención de impuestos o el establecimiento de limitaciones en la aplicación de beneficios fiscales, entre otras.

Por otra parte, junto a la lista de jurisdicciones fiscales no cooperativas, incluidas en el Anexo I, el Consejo en sus conclusiones incluye como Anexo II otro documento denominado “Estado de la cooperación con la UE con respecto a los compromisos asumidos por las jurisdicciones cooperativas para implementar los principios de buena gobernanza fiscal”, en el que se recogen los compromisos de los territorios relacionados en el mismo de cumplir con los criterios del Código. Sobre los países o territorios incluidos en este Anexo II el Grupo del Código de Conducta hace un seguimiento, de modo que en caso de incumplimiento la consecuencia inmediata es su inclusión en la lista de jurisdicciones no cooperativas en la siguiente revisión al vencimiento del plazo pactado.

En esta ocasión se han producido las siguientes modificaciones en el Anexo II:

• Se incluye Aruba, Belice y Curasao, que se han comprometido a abordar las recomendaciones del Foro Global en relación con el intercambio automático de información para 2024.
• Se añade Albania, que se ha comprometido a eliminar un régimen preferencial a 31 de diciembre de 2023.
• Se elimina Barbados, al haber superado en noviembre de 2022 la evaluación relativa al intercambio de información llevada a cabo por el Foro Global, haber seguido las recomendaciones relativas a la efectiva implementación de los criterios de sustancia económica del Foro de Practicas Fiscales Perjudiciales y, por último, haber implementado el informe país por país (CbCR), conforme a la acción 13 del marco inclusivo BEPS. Todos estos compromisos aparecían reflejados en el Anexo II de las conclusiones aprobadas en el pasado mes de octubre.
• Se extrae Jamaica, al haber concluido el Foro de Prácticas Fiscales Perjudiciales en noviembre de 2022 que su régimen preferencial no es perjudicial.
• Se excluye a Macedonia del Norte, respecto de la que el Foro de Prácticas Fiscales Perjudiciales concluyó que se había modificado su régimen preferencial, de acuerdo con el compromiso adoptado.
• Se elimina a Uruguay, por haber cumplido con su compromiso ante el Grupo del Código de Conducta de modificar su legislación en relación con el régimen de exención de rentas de fuente extranjera.

En definitiva, la Lista actualizada queda integrada por las siguientes jurisdicciones:

Anexo I: Anguilla, Bahamas, Islas Marshall, Islas Vírgenes Británicas, Islas Vírgenes de EEUU, Costa Rica, Fiyi, Guam, Palaos, Panamá, Rusia, Samoa, Samoa Americana, Trinidad y Tobago, Islas Turcas y Caicos, y Vanuatu.

Anexo II: Albania, Armenia, Aruba, Belice, Botsuana, Catar, Curasao, Dominica, Esuatini, Hong Kong, Israel, Jordania, Malasia, Montserrat, Seychelles, Tailandia, Turquía y Vietnam.

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[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2022:433:FULL&from=ES

[2] https://www.consilium.europa.eu/es/council-eu/preparatory-bodies/code-conduct-group/

Juan José Fernández Sánchez

Jefe de Asesoría Tributaria de la Dirección General de Tributos