Si bien este requisito no está establecido por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, ni tampoco es exigido por ningún país de nuestro entorno, con la excepción de Portugal, el hecho de que la propia Ley del Impuesto sobre Sociedades establezca, por remisión expresa a la norma financiera, esta misma exigencia para aplicar el tipo de gravamen del 1 por 100 le confiere un carácter esencial.

Por tanto, el carácter colectivo de la inversión, que se manifiesta a través de la existencia de un número mínimo de socios inversores se configura como una condición determinante de la aplicación del tipo de gravamen reducido.

Para el cómputo del número de socios hasta ahora no se ha exigido una inversión mínima, lo que ha provocado que sea habitual que el capital de la SICAV se concentre en un reducido grupo de inversores, mientras que la mayoría de los socios (conocidos como mariachis) poseen acciones por importes insignificantes. Esta situación resulta ciertamente anómala por cuanto no parece acorde con la finalidad de la norma exigir un número mínimo de socios y que este se pueda cubrir con personas que únicamente aportan su nombre.

En estas circunstancias, en los años 2004 y 2005 se iniciaron actuaciones de comprobación en las que se planteó la posibilidad de que la Administración tributaria pudiera practicar regularizaciones en base a incumplimientos de los requisitos exigidos por la normativa financiera (y fiscal) para aplicar el régimen fiscal propio de las SICAV, aun cuando el supervisor financiero –CNMV- entendiera que tales incumplimientos no se hubieran producido. 

Estas regularizaciones se fundamentarían en la inaplicación por la SICAV del tipo de gravamen del 1 por 100 en el Impuesto sobre Sociedades, por entender que los socios con una participación meramente formal no debían tenerse en cuenta a efectos del cómputo del número mínimo de socios, al tratarse de socios simulados.

Dado que no existía regulación alguna acerca de las condiciones que debían reunir los socios para que fueran computables a efectos del número mínimo exigible, estas actuaciones podían haber generado situaciones de inseguridad jurídica.

Esta cuestión quedó zanjada por la disposición adicional tercera de la Ley 2/2005, en la que, en síntesis, se estableció que no sería de aplicación el régimen fiscal de las SICAV (y por tanto el tipo del 1 por 100) cuando se revocase o suspendiese la autorización de la SICAV, regulándose un procedimiento ad hoc mediante el cual cuando la Administración tributaria considerase que procede la suspensión o revocación, lo comunicará a la CNMV, que adoptará la decisión correspondiente.  

Ahora bien, esta regulación no supuso el fin de la polémica. En los últimos años se ha mantenido el debate público en torno a las SICAV, planteándose diversas propuestas tanto para reforzar su control fiscal, como otras tendentes a eliminar la figura de los “mariachis”.  

Esta incertidumbre regulatoria ha provocado, según ha entendido la Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones, la reducción del número de SICAV que ha tenido lugar desde el año 2015, al pasar de 3.372 (2015), a 2.459 en el año 2020.

Cabe subrayar que esta reducción del número de SICAV se ha producido generalmente por su disolución y liquidación, o por su fusión con otra institución de inversión colectiva, existiendo la posibilidad de fusionarse con una SICAV extranjera armonizada y comercializada en España, lo cual permite a los inversores mantener el mismo régimen fiscal sin necesidad de que la SICAV tenga un número mínimo de socios.   

En este contexto, la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, ha modificado los requisitos exigibles para que a las SICAV les sea de aplicación del tipo de gravamen del 1 por 100 en el Impuesto sobre Sociedades.

En concreto, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2022, se modifica el artículo 29.4 a) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, manteniendo la exigencia de contar con el número de accionistas previsto en la normativa financiera -100 socios con carácter general- y añadiendo determinadas reglas para determinar ese número de accionistas a efectos de la aplicación del tipo de gravamen del 1 por 100.

Según la exposición de motivos de la Ley 11/2021, esta nueva regulación se establece con el propósito de reforzar el carácter colectivo de las SICAV que “justifica la aplicación del tipo de gravamen reducido (…) de forma que se garantice que dichos socios y socias tengan un interés económico en la sociedad. Este interés económico se cuantifica en función de un importe determinado de la inversión”.

Así, se computarán exclusivamente aquellos accionistas que sean titulares de acciones por importe igual o superior a 2.500 euros determinado de acuerdo con el valor liquidativo correspondiente a la fecha de adquisición de las acciones.

Además, tratándose de SICAV por compartimentos, a efectos de determinar el número mínimo de accionistas de cada compartimento se computarán exclusivamente aquellos accionistas que sean titulares de acciones por importe igual o superior a 12.500 euros. Esta elevación del importe tiene por finalidad de garantizar que en cada compartimento exista un número mínimo de accionistas computables con un interés económico que en conjunto sea equivalente al interés económico que se exige para los socios computables en las SICAV que no tienen compartimentos.

Este número mínimo de accionistas deberá concurrir durante el número de días que represente al menos las tres cuartas partes del período impositivo.

Quedan excluidos de estas nuevas reglas ciertas Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) de forma societaria para las que carece de justificación exigir un valor mínimo de las acciones a efectos del cómputo del número de socios.

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, la nueva regulación garantiza que queden excluidas de la aplicación del tipo del 1 por 100 aquellas SICAV que completen el número de socios exigible con accionistas con participaciones irrelevantes, al tiempo que se dota a las SICAV de un marco de seguridad jurídica al establecer unos requisitos objetivos para determinar el número de socios computables.

Dado que estos requisitos tienen naturaleza fiscal, estando regulados en la Ley del Impuesto sobre Sociedades al margen de la normativa financiera, las competencias para su comprobación corresponden a la Administración tributaria, como no puede ser de otra forma. Estas competencias deben entenderse sin perjuicio de la posibilidad de aplicar el procedimiento previsto en disposición adicional tercera de la Ley 23/2005, que no ha sido derogada.

La nueva regulación se acompaña de un régimen transitorio para las SICAV que acuerden su disolución y liquidación durante el ejercicio 2022, cuyo aspecto más relevante es el diferimiento de la tributación de las rentas que se pongan de manifiesto con motivo de la  liquidación, a condición de que la cuota de liquidación del socio se reinvierta, cumpliendo ciertos requisitos y formalidades, en otras IIC que reúnan las condiciones para aplicar el tipo del 1 por 100 en el Impuesto sobre Sociedades. Por tanto, este régimen transitorio posibilita que aquellos inversores cuya SICAV tenga una estructura accionarial que no permita cumplir con las nuevas exigencias, puedan trasladar su inversión a un fondo de inversión o una SICAV que sí las cumpla. De esta forma se mantiene en términos semejantes el régimen fiscal de la inversión, tanto a nivel del vehículo de inversión como a nivel del inversor, pero cumpliendo los nuevos requisitos relativos al número de socios.

Teniendo en cuenta la composición del accionariado de las SICAV existentes en España, es previsible que un número significativo de ellas se acoja al régimen transitorio, y respecto de las SICAV que continúen su actividad no cabe esperar que se planteen dudas sobre si resulta o no justificado la aplicación del régimen fiscal especial.

En definitiva, cabe concluir que el nuevo régimen de las SICAV contiene los elementos necesarios para que la tributación de estas sociedades pase a ser una cuestión pacífica, al reforzarse de una parte el carácter colectivo de la inversión que justifica la aplicación del tipo del 1 por 100 mediante el establecimiento de requisitos objetivos de naturaleza fiscal, comprobables por la Administración tributaria; y por otra parte posibilitar que los inversores cuyas SICAV han venido aplicando el régimen fiscal en vigor hasta 31 de diciembre de 2021 trasladen su inversión sin coste fiscal a otra IIC que cumpla con los nuevos requisitos.

Enrique Fernández Dávila

Subdirector General de Tributación de las Operaciones Financieras en la Dirección General de Tributos