Los préstamos participativos, constituyendo un instrumento de financiación con rasgos propios que lo diferencian del préstamo ordinario, pueden ser una herramienta decisiva para sociedades que presenten problemas de equilibrio patrimonial.
Su interés no está solo en la financiación que ofrecen, sino en que en determinados supuestos su importe se considera como patrimonio neto y no como pasivo exigible. Esta calificación permite evitar la disolución obligatoria de la entidad mercantil y preservar la continuidad de la empresa, pero el préstamo participativo debe cumplir unas exigencias mínimas.
El patrimonio neto representa los recursos propios de la entidad y cumple una función esencial de garantía frente a terceros. Cuando las pérdidas que sufre una sociedad reducen el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, concurre la causa legal de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, TRLSC). Si ello no se corrige y la entidad sigue operando, los administradores pueden responder solidariamente por las obligaciones sociales que se devenguen con posterioridad (artículo 367 del TRLSC). No obstante, para reestablecer el equilibrio patrimonial la sociedad puede recurrir a medidas tradicionales, como una reducción de su capital social o la ampliación de capital mediante aportaciones de los socios, pero también puede acudir al préstamo participativo, regulado en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica.
El préstamo participativo se concede a cambio de que el prestamista intervenga en la evolución del negocio de la entidad financiada; de hecho, su remuneración suele ir ligada a la evolución de la entidad. Además, en la prelación de créditos, el préstamo participativo se sitúa detrás de los acreedores comunes. Sin embargo, su característica definitoria descansa en que, en los casos de reducción de capital y de disolución de sociedades, su importe no se considera a efectos contables un pasivo exigible, sino que se integra en el patrimonio neto (artículo 20.d) del RD-ley 7/1996). Esta característica ha sido confirmada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) en sus resoluciones de fechas 20-12-1996 y 05-03-2019, y en la Consulta 2 del BOICAC 54 de junio de 2003. La consecuencia práctica es importante: si los fondos recibidos se suman al patrimonio neto, esta adición permite corregir el desequilibrio patrimonial que, de otro modo, obligaría a disolver la sociedad.
La utilidad de estos préstamos se extiende también a los grupos de sociedades que tributan en régimen de consolidación fiscal pues si una entidad del grupo incurre en una situación de desequilibrio patrimonial en los términos del artículo 363.1e) del TRLSC y dicha situación no es corregida con carácter previo a la conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales, la entidad queda excluida del régimen especial según el artículo 58.4.d) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, LIS.
Hemos visto que la calificación como patrimonio neto puede ser interesante para evitar la disolución obligatoria de la entidad o su expulsión del grupo fiscal. Ahora bien, desde la perspectiva tributaria puede suceder que al contribuyente le resulte conveniente la calificación de la operación como pasivo exigible. Esto sucede, por ejemplo, en transmisiones de participaciones en entidades sujetas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en las que al quedar sujeta a tributación la transmisión de activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad, al adquirente, como contribuyente del impuesto, le conviene una valoración negativa de las participaciones societarias que adquiere. De igual modo, en el IRPF, en los casos de transmisión onerosa de valores no cotizados, el artículo 37.1.b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, impone como valor mínimo para calcular la ganancia patrimonial el valor del patrimonio neto correspondiente a las participaciones no cotizadas, por lo que un valor teórico condicionado por la inadecuada calificación del préstamo participativo afecta al cálculo de la ganancia patrimonial.
Por eso se hace necesario definir los requisitos mínimos que deben observar los préstamos participativos para calificarse como patrimonio neto y evitar con ello que las implicaciones fiscales de la calificación de la operación queden al arbitrio del contribuyente.
El Tribunal Supremo ha ido perfilando las características que definen a los préstamos participativos con el objeto de distinguirlos del endeudamiento que constituye el pasivo de la empresa. En primer lugar, las aportaciones del préstamo participativo deben materializarse en una transferencia efectiva de recursos a la sociedad en situación de desequilibrio lo que impide, por ejemplo, que se produzca la conversión de préstamos ordinarios prexistentes en préstamos participativos. Además, las aportaciones no deben ser reintegrables, como destaca la sentencia 696/2016, por lo que no cabe reconocer expresamente a los aportantes un derecho de crédito para la devolución del capital entregado. En este sentido, la sentencia 696/2016 definió las aportaciones como “a fondo perdido” o destinadas a la “compensación de pérdidas”; y la sentencia 215/2020 (rec. 2849/2017), al valorar si existía causa de disolución, subrayó que los importes aportados mediante préstamo participativo deben añadirse al patrimonio neto sólo si se entregaron sin intención de devolverse.
La idea de fondo es sencilla. Si los fondos recibidos actúan realmente como soporte patrimonial de la sociedad pueden computarse como patrimonio neto a los efectos del artículo 363.1.e) TRLSC. Por el contrario, si llevan aparejado un derecho exigible por el aportante a su devolución, entonces deben calificarse como pasivo exigible, ya sea a corto o a largo plazo.
La segunda exigencia afecta a la carga de la prueba. Según la sentencia 696/2016 del Tribunal Supremo, corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones se hicieron realmente para “compensar pérdidas” o a “fondo perdido” para reforzar patrimonialmente a la entidad. A falta de prueba, tales aportaciones se consideran realizadas a título de préstamo, siendo calificadas como deuda ordinaria.
La tercera exigencia es formal y destaca la necesidad de que el préstamo participativo se formalice mediante documento público y se inscriba debidamente en el Registro. De igual modo, tanto su concesión como sus condiciones deben constar expresamente y de forma detallada en la memoria de las cuentas anuales de la entidad, algo lógico si se tiene en cuenta que los préstamos participativos no implican la emisión de instrumentos de capital, como las acciones o participaciones, en favor de los aportantes.
La necesaria neutralidad fiscal que resulta deseable en cualquier operación mercantil justifica que los préstamos participativos, como mecanismo de financiación de las entidades mercantiles, observen los requisitos aquí señalados, pues ello permite que cumplan su función sin alterar la finalidad para la que fueron creados, siendo ventajosa su utilización como se ha visto para evitar supuestos de disolución obligatoria y favorecer la recuperación de empresas viables.
Jesús Juan Roda Díez
Vocal del Tribunal Económico-Administrativo Central