La entrada en vigor de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS) introdujo importantes novedades en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, siendo una de las más relevantes la relativa al mecanismo jurídico de corrección de la doble imposición económica intersocietaria.

Así, desde el 1 de enero de 2014, y con la finalidad de adaptarse a la normativa comunitaria, el artículo 21 de la LIS estableció un régimen general de exención de participaciones significativas que trajo consigo una equiparación en el tratamiento de las rentas derivadas de las participaciones en entidades residentes y no residentes, manteniéndose el carácter opcional por el sistema de imputación para el caso de las de fuente extranjera, de conformidad con las alternativas propuestas por el artículo 4.1, letras a) y b) de la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (Directiva 2011/96).

Este régimen de exención se ha constituido como uno de los pilares del sistema para eliminar la doble imposición económica en la imposición sobre los beneficios de las entidades residentes en España. Sin embargo, durante estos años, su aplicación no ha estado exenta de complejidades y críticas. La última de ellas ha puesto el foco en el apartado 10 del mismo precepto.

Con efectos para los períodos impositivos que se iniciasen a partir de 1 de enero de 2021 y vigencia indefinida, el artículo 65.2.Dos de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 (LPGE 2021) modificó el artículo 21 de la LIS, introduciendo los apartados 10 y 11. En concreto, al apartado 10 se le dio la siguiente redacción:

“10. El importe de los dividendos o participaciones en beneficios de entidades y el importe de la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad y en el resto de supuestos a que se refiere el apartado 3 anterior, a los que resulte de aplicación la exención prevista en este artículo, se reducirá, a efectos de la aplicación de dicha exención, en un 5 por ciento en concepto de gastos de gestión referidos a dichas participaciones”.

En consecuencia, la LPGE 2021 estableció una limitación en el importe de la renta con derecho a exención. Con la introducción de esta norma, España ejercitó la facultad que la Directiva 2011/96 reconoce a los Estados miembros en su artículo 4.3. La mecánica elegida por el legislador español fue articularlo a través de una norma de determinación de la base imponible, como es el artículo 21 de la LIS.

En un primer momento, podría pensarse que esta norma responde a una modificación cuantitativa de la exención, que habría pasado de ser del 100% al 95%. Sin embargo, ni la literalidad del precepto ni la finalidad de la modificación deben llevarnos a esta conclusión.

Si bien es cierto que el efecto práctico es coincidente con esa primera aproximación (al suponer una tributación del 1,25%), un análisis de la naturaleza de la norma nos lleva a concluir que nos encontramos ante una exención plena que, desde el 1 de enero de 2021, cuenta con una norma específica a la hora de calcular el importe de la renta con derecho a exención, la cual toma en consideración los gastos de gestión asociados a las participaciones significativas. De este modo, al detraer del ingreso íntegro los gastos necesarios asociados al mismo, se consigue que la exención se aplique sobre la renta realmente obtenida, y así se evita que la exención vaya más allá del importe de la renta sujeta que se pretende exonerar de gravamen.

El porqué de que el legislador fijase el importe de esos gastos de gestión en un 5%, con carácter general, lo encontramos en la propia Directiva 2011/96, que prevé expresamente la posibilidad de recurrir a la técnica de la deducción a tanto alzado, sin que en ningún caso pueda exceder del 5% del importe de los beneficios distribuidos por la filial.

El análisis de la naturaleza de la exención del artículo 21 de la LIS, tras la modificación introducida por la LPGE 2021, cobra especial relevancia en el marco del régimen especial de Transparencia Fiscal Internacional (TFI), en el que los dividendos y la rentas derivadas de la transmisión de participaciones significativas tienen la consideración de rentas pasivas (en virtud del artículo 100.3 de la LIS) y deben pasar el filtro de la tributación previsto en la letra b) del artículo 100.1 de la LIS para que no queden gravados en España.

En este contexto, considerar que la exención del artículo 21 de la LIS no es plena nos podría llevar a transparentar los dividendos y las rentas derivadas de la transmisión de participaciones significativas percibidos por una entidad (sobre la que se ostenta el control político o económico) que resida en una jurisdicción que cuente con una exención del 100% para esas mismas rentas. 

Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la Dirección General de Tributos en la respuesta a la consulta vinculante V2138-24, de 3 de octubre de 2024. El caso se refiere a una sociedad española que percibe dividendos de sus filiales no residentes, entre las que se encuentra una entidad chilena, que tiene como principal fuente de ingresos los dividendos percibidos por sus filiales residentes en el mismo país. De acuerdo con la normativa de esta jurisdicción, los dividendos percibidos por la entidad chilena gozan de una exención del 100%. Ante esta situación, la entidad española se pregunta si la exención del artículo 21 de la LIS ha de considerarse parcial y, por tanto, cumpliría lo previsto en la letra b) del artículo 100.1 de la LIS, al haber pagado en Chile un importe inferior al 75% del que habría correspondido pagar en España por esos dividendos.

Tras un análisis del caso y de la normativa, concluye que el artículo 21 de la LIS regula una exención del 100% que, con arreglo a lo dispuesto en su apartado 10, debe operar sobre la renta que se corresponda con los dividendos percibidos. En consecuencia, tanto la normativa chilena como la española prevén una exención plena sobre las rentas derivadas de la participación en los fondos propios de otras entidades.

Con su respuesta a esta consulta, la Dirección General de Tributos ha aportado mayor seguridad jurídica a los contribuyentes al confirmar que la exención prevista en el artículo 21 de la LIS es una exención plena que se aplica sobre una renta que se obtiene como resultado de detraer, del importe íntegro, un 5% en concepto de gastos de gestión. Con ello, ha venido a confirmar que la limitación del 5% no tiene implicaciones materiales en el ámbito del régimen especial de TFI. De esta manera, al realizar la comparativa de la tributación entre sendas jurisdicciones, no se genera un diferencial que obligue a transparentar estas rentas.

No obstante, no hay que olvidar que nos encontramos ante una norma cuya constitucionalidad se ha puesto en duda y se encuentra pendiente de valoración por nuestros tribunales, cuya resolución podría influir en la futura configuración del régimen de exención.

María Barbudo Espinar

Coordinadora de Área del Impuesto sobre Sociedades. Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas. Dirección General de Tributos de Tributos