En este caso, se trataba de una regularización que afectaba al sistema centralizado de tesorería de un grupo en el que, con carácter diario, los saldos de tesorería de las filiales son centralizados, de forma que se generan posiciones “deudoras” y posiciones “acreedoras”, remunerándose cada una de ellas, según un tipo de interés y atendiendo a la calificación crediticia.

En anteriores ocasiones el Tribunal Supremo ya se había pronunciado sobre algún supuesto de cash pooling, como sucedió en sentencia de fecha 19 de octubre de 2023, en la que se trataba la cuestión de en qué momento surgía la obligación de retener en IS los intereses derivados del cash pooling, si mensual, o anualmente, atendiéndose al período de las liquidaciones de intereses, de carácter mensual.

Sin embargo, en la sentencia de 15 de julio destaca el planteamiento de la cuestión puesto que se aborda no los efectos de un cash pooling, sino su propia configuración.

A este respecto conviene resaltar los siguientes aspectos de la sentencia:

1. La casuística del caso planteado
2. La delimitación de las notas configuradoras de un cash pooling
3. La aplicación de una interpretación dinámica

1. La casuística del caso planteado

En primer lugar, destaca cómo el Tribunal Supremo entra de lleno en la cuestión planteada acerca de la procedencia de la remuneración de mercado, tanto en posiciones deudoras como acreedoras, y en la determinación de la calificación crediticia que proceda considerar, la de la entidad participante en un cash pooling, o la del grupo.

Pese a tratarse de cuestiones muy específicas, propias de la casuística del expediente, el recurso de casación no se inadmite por afectar a una cuestión de prueba, extremo vedado a la revisión del Supremo, sino que se desarrolla un análisis que, aunque afecte a aspectos muy concretos del ámbito material de las operaciones vinculadas, se circunscribe a un ámbito estrictamente jurídico.

2. La delimitación de las notas configuradores de un cash pooling

Trayéndose a colación las Directrices sobre Precios de Transferencia, en el Fundamento de Derecho Tercero se efectúa un análisis de funciones, activos y riesgos, considerándose en la sentencia, entre otros extremos que: (i) la función de la entidad organizadora es limitada; (ii) el activo (los fondos) es de las entidades participantes, que (iii) también asumen los riesgos. Y se concluye rechazándose la caracterización de las operaciones como si se tratase de depósitos o préstamos, advirtiéndose que “en el conjunto del cash pooling, únicamente tienen lugar préstamos a corto plazo concedidos por los partícipes (transacciones entre entidades no financieras) y en ningún caso, depósitos”.

Tras esta identificación de las funciones, activos y riesgos, el Tribunal Supremo señala que lo sustancial del cash pooling son las entidades participantes. Son sus excedentes de la operativa que llevan a cabo, los que se aportan al cash pooling, conformándose “un conjunto común de tesorería”, que presenta las notas de variabilidad y corto plazo en sus aportaciones diarias, estableciéndose un sistema que “reviste un carácter permanente como herramienta estructural en el funcionamiento operativo del grupo”.

Posteriormente el Tribunal Supremo efectúa determinadas consideraciones rechazando informe pericial que se aportó ante la Audiencia Nacional. Si bien es cierto que en TS no evalúa la prueba sí que rechaza la valoración que sobre los elementos fácticos se propugna en informe pericial, indicándose que el mismo “no contempla el caso práctico real, no tiene en cuenta el conjunto probatorio constituido por los contratos que desarrollan el cash pooling que nos ocupa”. Resulta muy relevante esta apreciación por cuanto el TS parte de un corpus probatorio fijado ya en casación, no considerando aceptable el examen vertido en informe pericial.

Finaliza el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia considerando que: (a) el diferencial provocado por la asimetría de tipos de interés, causa de la consideración por el contribuyente de las operaciones como préstamos y depósitos, no es admisible “conforme a mercado”, así como que tiende a implicar un deterioro (se dice “territorio”, -algo que parece una errata-) significativo de las bases imponibles de las entidades prestatarias, beneficiándose a la jurisdicción de la entidad gestora del cash pooling.

De este modo, se concluye, en el Fundamento de Derecho Cuarto, fijándose doctrina “en las concretas circunstancias de este caso”, consistente en que el cash pooling en el que resulta de aplicación el método de libre competencia el tipo de interés para las cantidades aportadas y prestadas debe ser simétrico y la calificación crediticia aplicable a las operaciones debe ser la del grupo y no la de la entidad prestataria.

Dichas conclusiones confirman los pronunciamientos previos sobre este caso tanto de la Audiencia Nacional como del Tribunal Supremo, y, además confirman lo establecido en doctrina del TEAC sobre la aplicación caso por caso, como se indicó en resoluciones de fechas 30 de octubre y 28 de noviembre de 2023 (disponibles en DYCTEA, R.G.: 00/3317/2020 y 00/8283/2020, respectivamente).

3. La aplicación de una interpretación dinámica

Finalmente, queda la, a mi juicio, más interesante de las cuestiones de la sentencia referida, que es la relativa a la aplicación por el Tribunal Supremo de la interpretación dinámica.

El Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia analiza el sistema de cash pooling, advirtiendo que es un contrato mercantil “atípico y mixto”, por carecer de un régimen legal específico y por la heterogeneidad de sus operaciones.

No obstante, dichas circunstancias, el TS indica que debe analizarse el sistema de cash pooling teniendo “muy presente el derecho europeo”, debiendo realizarse “una interpretación dinámica, que ambas partes, en esta instancia han utilizado también”. Esto es, no sólo resulta que las partes acudían a una interpretación dinámica de las Directrices para un caso que afecta al IS de los ejercicios 2014 y 2015, sino que el propio Tribunal Supremo acude a dicha interpretación dinámica, siguiendo “las directrices de Precios de Transferencia de la OCDE, en su versión de 2022”, extremo que se aprecia muy acertado por cuanto en dicha versión de 2022 las Directrices cuentan con un nuevo capítulo (Capítulo X) relativo a las operaciones financieras, en el que se analiza, precisamente, los sistemas centralizados de tesorería (apartado C2), algo que sólo se indicaba, someramente en anterior versión de las Directrices (véase párrafo 7.4 de la versión de 2018), como uno de los servicios intragrupo dirigido por la matriz de un grupo.

Destaca, por tanto, la relevancia del empleo de la interpretación dinámica en este supuesto en el que, abordándose un contrato atípico, se acude al análisis y descripción que del mismo se efectúa por las Directrices, a las que invoca nuestra norma interna de operaciones vinculadas, para disponer de los elementos de juicio necesarios para poder determinar la remuneración de mercado procedente en las operaciones vinculadas.

Finalmente, debe indicarse que aún están pendientes otros dos recursos de casación (autos de 9 de abril de 2024 y 5 de febrero de 2025) sobre la misma cuestión y referidos a la misma entidad -aunque de ejercicios anteriores-, debiendo advertirse que no resultaría extraño se mantuviese la misma doctrina, sin perjuicio de la casuística de cada uno de ellos.

Antonio Morales Martín

Ponente adjunto Vocalía de Fiscalidad Internacional