Cuando uno analiza de manera pausada la forma en la que se describe el presupuesto de hecho de la responsabilidad solidaria regulada en el artículo 42.1.a) de la Ley General Tributaria y el delito de frustración de la ejecución que se tipifica en el artículo 257.1 Código Penal (tras la modificación operada por la Ley Orgánica 1/2015), lo primero que llama la atención es la enorme similitud existente entre ambos presupuestos de hecho, una semejanza o conexión tan estrecha que en algunos casos se ha llegado a plantear si no habrá en realidad entre ellos una identidad de conducta y si esa realidad no provoca problemas para la actuación administrativa en términos de prejudicialidad penal.

O lo que es lo mismo: si ambas conductas son tan parecidas, tan semejantes, y si por tanto una misma realidad fáctica puede dar lugar a consecuencias por un lado administrativas, en términos de responsabilidad tributaria pero también penales, en términos de responsabilidad penal, ¿no debería la Administración abstenerse de calificar esa conducta y esperar que sea el Juez penal el que lo haga, para luego, eso sí, actuar administrativamente en consecuencia, en coherencia siempre a dicha declaración?

Lo cierto es que el planteamiento que está detrás de la cuestión anterior, el de la compatibilidad de ambas acciones, no es extraña al devenir reciente de la crítica doctrinal a la actuación recaudatoria en la AEAT, pues hasta hace relativamente poco tiempo, la propia doctrina tributarista, aplicando un principio también penal, (esta vez el de mínima intervención), cuestionaba que la acción penal pudiera instarse desde la propia AEAT antes de haber agotado la vía administrativa contra ese deudor en concreto.

Una visión esta última que está ya del todo superada, pues el agotamiento previo de la vía administrativa sin cobro efectivo como criterio discriminatorio de la acción penal (reservando entonces la denuncia solo a los casos en los que no haya sido productivo ese cobro) resulta del todo contrario al deber general de denunciar las conductas delictivas que se pongan de manifiesto por el ejercicio de nuestro trabajo (artículo 262 LECrim.) y además supondría establecer de facto una exoneración de la responsabilidad penal asociado al pago o al cobro, cuando el Código Penal no lo hace: el principio de mínima intervención penal nunca puede llegar a  provocar que determinadas conductas que sean delictivas queden sin condena.

Superada esta cuestión, por tanto, queda la mollar en todo este asunto, la que introdujimos al principio: si es aplicable aquí el principio de prejudicialidad penal contemplado en la LOPJ o si por el contrario es compatible tramitar ambos procedimientos conjuntamente.

Para poder contestar correctamente a esta pregunta es necesario comprender en su exacta medida el grado de semejanza entre la figura de responsabilidad tributaria del artículo 42.2.a) LGT y el delito de frustración de la ejecución del art. 257 CP. Y tras hacer una análisis sosegado y completo de ambos preceptos es cuando vemos que las semejanzas no son tan determinantes como para poder hablar de identidad de presupuestos en ambas figuras.

Una identidad que no podemos sostener cuando nos damos cuenta de que cuestiones que son esenciales para la delimitación jurídica de ambos preceptos no son coincidentes: así no hay coincidencia en el destinatario de la actuación, ni la hay en la naturaleza jurídica de la figura, ni tampoco en algo tan relevante como es el elemento subjetivo de la conducta tipificada.  

Efectivamente, en cuanto al destinatario de la conducta, vemos que en ambos preceptos es cierto que se castiga un mismo comportamiento: el vaciamiento culpable y fraudulento del propio patrimonio del deudor, hecho con la finalidad de evitar la legitima actuación ejecutiva del acreedor público, pero ojo, porque la figura administrativa dirige su acción a aquel que colabora con el deudor para conseguir ese resultado, a quien pone su patrimonio formal a disposición del deudor para que éste pueda refugiar allí sus bienes más valiosos (el “responsable”).

Pero es que la acción penal contra quien se dirige principalmente es contra el propio deudor, contra quien es la cabeza rectora de esa conducta fraudulenta, no contra quien colabora con él para que esa conducta tenga éxito.

Y esto es así, y no puede ser de otra manera, porque la naturaleza jurídica de ambas figuras es, también, distinta: la responsabilidad penal pretende castigar una conducta que se califica previamente como reprochable, y castigarla tanto por un principio represivo (dar su merecido a quien comete la conducta) como preventivo (que no se cometa por el resto de la comunidad) imponiendo una pena que depende del nivel de rechazo que genere esa conducta para la comunidad, pero no del daño efectivo y concreto que esa conducta haya provocado (el primer valor será objetivable, el segundo depende de cada caso); pero la responsabilidad tributaria lo que en realidad busca es reparar con exactitud el daño ilegitimo causado en un tercero inocente por quien colabora en su causación (reponiendo así la situación patrimonial previa al daño).

De ahí que ambos conceptos, ambos importes, sean perfectamente compatibles y no incurran en contradicción al principio de non bis in ídem, pues una cosa es castigar una conducta y otra muy distinta reparar el daño que esa conducta ha provocado: ambos elementos no solo deben ser compatibles, sino que debería siempre asegurarse su ejecución.

Y por último tampoco hay identidad en la calificación del elemento subjetivo exigible en ambas conductas típicas, pues mientras la acción del responsable (el colaborador) puede perfectamente ser calificada de comisión culposa, en la figura del responsable penal (deudor) la conducta ha de ser siempre necesariamente dolosa.

Como vemos, son estos elementos así descritos lo que permiten concluir que ambas actuaciones (penal y administrativa) pueden compatibilizarse y concurrir a la vez en el tiempo, siempre que haya la suficiente coordinación e información compartida en los dos planos.

Diego Chacón Jerez

Inspector Coordinador de la Subdirección General de Procedimientos Especiales del Departamento de Recaudación de la AEAT