Ello con independencia de que las partes del litigio principal hayan solicitado o no que se someta la cuestión al Tribunal de Justicia.

La cuestión prejudicial está regulada en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Además, deben tenerse en cuenta las recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2019/C 380/01) que el propio Tribunal de Justicia ha realizado.

Se trata de un procedimiento incidental de un litigio principal, suspendiéndose temporalmente el procedimiento a la espera de la respuesta del TJUE, que vincula al juez nacional. Si en respuesta a la cuestión prejudicial, el TJUE determina que una norma es nula, quedará expulsada automáticamente del ordenamiento jurídico, la Sentencia tendrá efectos erga omnes.

El Tribunal de Justicia responde mediante una sentencia o un auto motivado que es vinculante para el órgano jurisdiccional nacional. La sentencia del Tribunal de Justicia vincula asimismo al resto de los órganos jurisdiccionales nacionales que conozcan de un problema idéntico.

Según señalan las anteriormente mencionadas recomendaciones, el Tribunal de Justicia ha interpretado la condición de órgano jurisdiccional como un concepto autónomo del Derecho de la Unión y tiene en cuenta a este respecto un conjunto de factores, como son el origen legal del órgano que le plantea la petición, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación de normas jurídicas por parte de dicho órgano y su independencia.

Pues bien, en cuanto al requisito de la independencia, el TJUE ha declarado, mediante la Sentencia de 21 de enero de 2020, que los tribunales económico administrativos no cumplen con el requisito de independencia exigible a todo órgano nacional para poder ser considerado “jurisdicción” a los efectos del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El TJUE considera que los Tribunales Económico-Administrativos no cumplen con el requisito de independencia en primer lugar, porque la separación de sus puestos de los miembros del TEAC o la anulación de sus nombramientos no se ven acompañadas de garantías especiales, lo que afecta a la inamovilidad de los mismos, que es inherente a la independencia judicial.

Asimismo, el artículo 243 LGT regula el recurso especial para la unificación de la doctrina, que puede ser promovido por el Director General de Tributos lo que hace dudar, a juicio del TJUE de la independencia e imparcialidad del TEAC, dado que pone de relieve los vínculos orgánicos y funcionales que existen entre dicho organismo y el Ministerio Hacienda y Función Pública.

Este criterio, que impide a los Tribunales Económico-Administrativos plantear cuestión prejudicial al TJUE como venían haciendo supondrá, en cualquier caso, entre otros posibles efectos, una dilación en cuanto a la posibilidad de conocer el criterio del TJUE acerca de si una determinada norma es o no conforme al Derecho de la Unión, dado que será necesario esperar a la vía contencioso administrativa para el planteamiento de la cuestión prejudicial, lo que podría implicar un perjuicio para los contribuyentes.

Por otra parte, resulta igualmente de interés analizar la denominada doctrina del acto claro o aclarado.

Conforme a dicha doctrina, cuando la cuestión surja en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano está obligado a plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia (artículo 267 TFUE, párrafo tercero).

No obstante, incluso en los supuestos en que no quepa recurso en la instancia doméstica, el órgano jurisdiccional obligado a presentar una cuestión prejudicial puede prescindir de dicha obligación si considera que la misma no va a influir en el resultado del litigio, bien porque una cuestión similar ya ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia o bien porque no cabe duda razonable acerca de la interpretación conforme con el Derecho comunitario (la «teoría del acto claro «).

Así, en la Sentencia TJUE Cilfit 6-10-82 -EDJ 1982/11559- se ha establecido la doctrina del acto claro o acto aclarado.

En estos casos el órgano jurisdiccional nacional puede no plantear la cuestión y ello conlleva la posibilidad de no aplicar (desplazándolas) cualquier norma de Derecho interno contraria al Derecho de la UE.

De este modo, conforme a la doctrina establecida por la Sentencia Simmenthal -EDJ 1978/739 los Jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados a aplicar íntegramente el Derecho comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria.

Esta posibilidad, no obstante, debe ser utilizada de una forma restrictiva y sólo en los casos acotados por la propia jurisprudencia europea, dadas las graves consecuencias que un abuso de esta facultad por parte de los jueces nacionales conllevaría.

De este modo, para la inaplicación de una norma jurídica, cualquiera que sea el rango de esta, con fundamento en que tal norma contraviene el Derecho de la Unión Europea, resulta necesario actuar con cautela ya que ello puede suponer una alteración de las competencias que constitucionalmente corresponden al poder legislativo y al poder ejecutivo, a través de la potestad reglamentaria y por ello, sólo puede fundarse en la doctrina del acto claro o aclarado.

Sólo en este caso puede abstenerse el órgano jurisdiccional nacional de plantear la cuestión al Tribunal de Justicia y resolver bajo su propia responsabilidad.

De acuerdo con lo expuesto, la cuestión prejudicial se configura como un importante instrumento para garantizar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación de la Unión. Por ello debe plantearse en los supuestos previstos al efecto y realizarse, en consecuencia, una aplicación restrictiva y prudente de la doctrina del acto claro o aclarado, a fin de preservar la seguridad jurídica y garantizar el cumplimiento del principio de separación de poderes.

Por otro lado, la imposibilidad de que los Tribunales Económico-Administrativos planteen la cuestión prejudicial, establecida por la reciente jurisprudencia, puede suponer una importante pérdida de agilidad en perjuicio del propio contribuyente, por cuanto para plantear dicha cuestión deberá esperarse a la vía contencioso administrativa.

María Rosa Sanz Cerezo

Abogada del Estado Jefe de Área de la Secretaría de Estado de Hacienda del Ministerio de Hacienda y Función Pública